1. Les problèmes relatifs à l'arbitrage multipartite ont été traités dans un grand nombre de sentences arbitrales et les publications sur le sujet sont nombreuses. C'est dans un article du professeur Bernard Hanotiau, publié en juin 2001, que l'on trouve l'étude récente la plus complète et la mieux documentée des différents aspects de la question ; cet article examine les problèmes juridiques - aussi bien de fond que de procédure - rencontrés par les parties et les arbitres dans les arbitrages impliquant une pluralité de contrats, de parties et de points de litige 1. Malgré des années de discussions, il est décourageant de constater qu'à quelques exceptions près, aucune solution satisfaisante n'a été trouvée en ce qui concerne les difficultés que les juridictions nationales rencontrent régulièrement et résolvent facilement. Le présent article ne se propose pas de réexaminer ces questions bien connues mais d'essayer de répondre à une question fondamentale : le fait que l'arbitrage soit apparemment incapable de résoudre de manière satisfaisante les problèmes liés aux litiges impliquant une pluralité de parties découle-t-il des caractéristiques essentielles de l'institution ou d'une formulation inappropriée du règlement d'arbitrage ou des clauses compromissoires ? Si cette incapacité a comme origine la première raison mentionnée, il faut alors admettre que la convention d'arbitrage a ses limites même si celles-ci sont compensées par des avantages considérables, en particulier au niveau international. Mais ces limites existent-elles réellement et sont-elles inévitables ?

2. Afin de déterminer si les difficultés importantes rencontrées dans les litiges multipartites proviennent de la nature même de l'arbitrage, il faut tout d'abord éliminer les problèmes qui sont souvent associés aux litiges multipartites mais ne leur sont pas spécifiques, comme l'effet obligatoire d'une clause compromissoire sur une partie non signataire ou l'application d'une clause compromissoire, dans un contrat donné, à d'autres contrats faisant partie de la même transaction. Bien que l'on soit souvent confronté à ces épineux problèmes dans le cas d'un arbitrage multipartite, ils peuvent se poser et se posent souvent dans les arbitrages n'impliquant que deux parties.

Les observations qui suivent s'appuient sur plusieurs expériences authentiques. Pour faciliter notre réflexion, divers aspects de ces différentes expériences ont été attribués arbitrairement à un seul contrat de construction (« le Contrat ») et à sa clause compromissoire. Les parties au Contrat sont les suivantes : un entrepreneur qui est une co-entreprise composée de trois membres, A (français), B (allemand) et C (italien), et un sous-traitant qui est une autre co-entreprise composée de deux membres, D et E (tous deux égyptiens). Le Contrat comporte une clause compromissoire classique ainsi libellée : [Page28:]

Tous différends découlant du présent Contrat ou en relation avec celui-ci seront tranchés définitivement suivant le Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale par trois arbitres nommés conformément à ce Règlement.

Le tribunal arbitral aura son siège à Paris et appliquera le droit égyptien.

Les parties sont des co-entreprises contractuelles dépourvues de la personnalité morale. Aux termes du Contrat, les membres de chacune des co-entreprises sont conjointement et solidairement responsables.

3. Si un litige survient entre l'entrepreneur et son sous-traitant et que A, B et C déposent une demande d'arbitrage contre D et E, il n'y aura pas de difficultés insurmontables. En vertu du règlement d'arbitrage de la CCI de 1988, la constitution du tribunal arbitral aurait pu être risquée dans le cas du refus de D et E de désigner un arbitre commun, comme en témoigne l'affaire Dutco. La Cour de cassation française a décidé dans ce cas que l'égalité des parties dans la désignation des arbitres est un principe d'ordre public international auquel on ne peut renoncer avant la naissance du litige 2. Toutefois, le problème a été résolu lors de la révision de 1998 du règlement d'arbitrage de la CCI dont l'article 10, actuellement applicable, est ainsi formulé :

En cas de pluralité de demandeurs ou de défendeurs, et si le litige est soumis à trois arbitres, les demandeurs conjointement, les défendeurs conjointement, désignent un arbitre pour confirmation selon les dispositions de l'article 9.

A défaut d'une désignation conjointe et de tout autre accord entre les parties sur les modalités de constitution du tribunal arbitral, la Cour peut nommer chacun des membres du tribunal arbitral et désigner l'un d'entre eux en qualité de président. Dans ce cas, la Cour est libre de choisir toute personne qu'elle juge apte à agir en qualité d'arbitre, en appliquant les règles de l'article 9 lorsqu'elle l'estime approprié.

Ainsi, si D et E refusent de désigner conjointement un arbitre et qu'aucun autre moyen n'ait été convenu entre les parties pour la constitution du tribunal arbitral, la Cour internationale d'arbitrage de la CCI pourrait désigner directement les trois membres du tribunal arbitral.

4. Nous avons là un bon exemple d'une difficulté qui, tout en étant caractéristique des contrats impliquant plus de deux parties, peut être surmontée grâce à des règlements d'arbitrage ou des clauses compromissoires convenablement rédigés. Par exemple, une solution comparable pourrait s'appliquer dans une convention prévoyant un arbitrage ad hoc. En l'absence de solutions sur mesure prévues dans la convention d'arbitrage, il existe un risque d'impasse, tout au moins en France, sauf si le président du tribunal de grande instance de Paris se considère habilité à constituer le tribunal arbitral en vertu de l'article 1493 du Nouveau Code de procédure civile français 3. De toutes façons, il est important de noter que cette difficulté n'a pas son origine dans l'essence même de l'arbitrage mais est simplement une question de mise en œuvre et peut donc être surmontée grâce à des adaptations appropriées, comme l'a montré l'expérience de la CCI.

5. La situation serait beaucoup plus compliquée si A seulement devait introduire la procédure d'arbitrage et formuler sa demande d'arbitrage uniquement à l'encontre de D. Il ne s'agit pas de spéculation pure car on a constaté à l'usage que de telles situations se produisaient. B et C peuvent souhaiter maintenir de bonnes relations avec D et/ou E, pour des raisons politiques ou afin de continuer à traiter des affaires avec eux et dans ce cas, l'arbitrage pourrait provoquer un antagonisme indésirable. De même et pour des raisons analogues, A peut souhaiter entretenir [Page29:] de bonnes relations avec E mais pas nécessairement avec D surtout si A est convaincu que c'est à D qu'incombe la responsabilité de l'inexécution présumée des obligations contractuelles du sous-traitant. Il est inutile de demander si les termes de l'accord de co-entreprise entre A, B et C permettent à A d'introduire seul une procédure puisque la situation n'est pas régie par une clause compromissoire faisant partie de cet accord. A dépose donc sa demande d'arbitrage contre D, qu'il soit ou non habilité à le faire par l'accord de co-entreprise.

6. Un scénario de ce type soulève un certain nombre de questions au regard de la clause compromissoire du Contrat, à savoir :

- A est-il autorisé à agir en l'absence de ses deux partenaires B et C dans la co-entreprise ?

- A est-il autorisé à agir contre D uniquement ? Dans l'affirmative, A peut-il engager ultérieurement une nouvelle procédure arbitrale contre E ?

- Une fois la procédure d'arbitrage engagée par A contre D, est-il possible pour B et C d'intervenir comme demandeurs additionnels et, si oui, peuvent-ils demander l'intervention de E également ?

- D peut-il formuler une demande reconventionnelle non seulement contre A mais également contre B et C ?

- D peut-il formuler une demande reconventionnelle contre E, en particulier s'il est persuadé que E est responsable du manquement invoqué par A ? Dans ce cas, E peut-il formuler une demande contre A, B et C ou l'un d'entre eux ?

- Quelles que soient les mesures prises par D, E peut-il intervenir dans l'arbitrage ?

Ces différentes questions ont une grande importance pratique en raison de la responsabilité solidaire des membres de chacune des co-entreprises. Même si le Contrat ne les rendait pas solidairement responsables, la nature indivisible des obligations respectives de l'entrepreneur et du sous-traitant entraînerait les mêmes conséquences. De ce fait, chacun des membres est intéressé par le résultat d'une procédure d'arbitrage engagée par ou contre l'un des autres membres de la même co-entreprise. Dans de nombreux pays, dont la France, le droit prévoit que l'introduction d'une demande d'arbitrage (ou une demande reconventionnelle) à l'encontre d'un débiteur parmi plusieurs solidaires interrompt la prescription à l'égard de l'ensemble des débiteurs, fait courir des intérêts à l'encontre de tous et conduit à une décision qui peut être exécutée contre n'importe quel membre de l'ensemble même si elle ne vise qu'un seul d'entre eux. Devant les tribunaux étatiques, des procédures adaptées offrent des solutions permettant à une personne ayant un intérêt réel dans une affaire d'intervenir volontairement dans une procédure en cours pour laquelle elle n'a pas été citée à comparaître, ou à une partie à la procédure de demander l'intervention forcée ou l'appel en garantie d'un tiers.

7. Selon une opinion largement répandue, l'arbitrage ne dispose pas de telles procédures si l'intervenant n'est pas partie à la convention d'arbitrage. Ainsi, la cour d'appel de Paris a déclaré :

Qu'en effet les règles du droit de l'arbitrage, fondé sur le caractère consensuel de la clause compromissoire, ne permet pas d'étendre à des tiers, étrangers au contrat, les effets de la convention litigieuse et fait obstacle à toute procédure d'intervention forcée ou d'appel en garantie ; qu'ainsi la solution des difficultés nées de la connexité ou de l'indivisibilité ne peut trouver sa solution que sur le plan contractuel 4. [Page30:]

Cette solution, fondée sur le caractère consensuel de l'arbitrage, est tout à fait compréhensible. Elle peut cependant être critiquée tout au moins pour ce qui est de l'arbitrage international. Bernard Hanotiau a laissé entendre que le temps était venu « d'enterrer une fois pour toutes le principe désuet qui consiste à donner une interprétation restrictive aux clauses compromissoires », étant donné que « la libéralisation complète de l'arbitrage dans de nombreux pays occidentaux, que l'on doit aux parlements locaux, montre clairement que même les organes législatifs ne considèrent plus l'arbitrage comme une méthode de règlement des litiges de second ordre mais simplement comme une autre méthode, probablement mieux adaptée à certaines catégories de litiges et fort utile pour alléger les difficultés des tribunaux nationaux surchargés » 5. Ce point de vue est en outre corroboré par le fait que dans certains pays, comme les Pays-Bas et les Etats-Unis, la jonction des procédures arbitrales est admise 6, même s'il reste à savoir jusqu'à quel point cela est réalisable, dans la pratique, au niveau international.

Quels que soient ou devraient être les effets du caractère consensuel de l'arbitrage, on ne peut s'en prévaloir pour empêcher une partie qui a signé la convention d'arbitrage et est donc tenue de la respecter, d'intervenir ou d'être appelée à intervenir dans la procédure. Toutefois, une intervention de ce genre, qu'elle soit forcée ou non, semble poser des problèmes au regard du règlement d'arbitrage de la CCI. En prenant ce règlement comme exemple, nous étudierons tout d'abord les obstacles s'opposant à une telle intervention et qui, objectivement, sont à regretter (I), puis la question de savoir si ces obstacles peuvent être ou non surmontés ou bien s'ils résultent de la nature même de l'arbitrage (II).

I. Les obstacles à l'intervention volontaire ou forcée dans l'arbitrage CCI

8. On peut postuler que ces problèmes ne se poseront que si chacune des parties à la convention d'arbitrage est autorisée à agir seule à l'encontre d'une autre partie. Dans notre exemple, il est donc nécessaire que A soit habilité à agir seul contre D seulement. S'il n'en était pas ainsi, B et/ou C pourrait revendiquer le droit de participer à l'arbitrage avec A, et D pourrait exiger la présence de B et C pour que l'action initiale engagée par A soit valable. Malheureusement, la question est plus compliquée : outre la question de savoir, sur le fond, si A est habilité à agir seul, il faut aussi surmonter des obstacles de procédure.

9. La question de fond est illustrée par la sentence préliminaire rendue en 1986 dans l'affaire CCI n° 5029 7. S'agissant également d'un contrat international de construction, les faits de cette affaire ressemblaient assez à notre exemple hypothétique. L'entrepreneur était une co-entreprise X composée d'une entreprise française, A, de sa filiale française à cent pour cent, B, et de deux entreprises égyptiennes, C et D. A et B ont déposé une demande d'arbitrage à l'encontre de l'employeur et, peu de temps après, ont mis fin à l'accord de co-entreprise avec les entreprises égyptiennes C et D au motif qu'elles n'avaient pas participé au financement de la co-entreprise. L'employeur défendeur a fait valoir que le tribunal arbitral n'était pas compétent parce que les entreprises françaises A et B n'avaient pas capacité pour engager la procédure d'arbitrage étant donné qu'elles n'avaient pas été expressément autorisées à le faire par leurs partenaires dans la co-entreprise.

Le tribunal arbitral a rejeté les objections de l'employeur. Il s'est appuyé sur le fait que, selon les termes du contrat de construction et le droit égyptien, les [Page31:] obligations de l'entrepreneur et celles de l'employeur étaient respectivement indivisibles. Au regard des termes du contrat, le tribunal arbitral a déclaré :

En ce qui concerne les obligations de l'entrepreneur, il n'était pas prévu par les quatre parties de la co-entreprise X que chacune d'elles serait responsable de l'achèvement d'une certaine partie des travaux objet du contrat. Au contraire, le contrat stipule que les quatre parties de la co-entreprise X sont responsables solidairement de l'achèvement de la totalité des travaux à effectuer au titre du contrat. De même, les obligations de l'employeur au titre du contrat étaient censées être indivisibles 8.

Il a ensuite ajouté que l'article 302 du Code civil égyptien prévoit que :

[l]orsqu'il y a plusieurs créanciers pour une obligation indivisible ou plusieurs ayants cause d'un créancier au titre d'une telle obligation, chacun des créanciers ou ayants cause peut demander l'exécution de l'obligation indivisible dans son intégralité. Si l'un des créanciers ou ayants cause conteste une telle demande, le débiteur paiera tous les créanciers ensemble ou déposera l'objet de l'obligation auprès du tribunal.

Des co-créanciers peuvent se retourner contre un créancier qui a perçu le paiement, chacun pour sa part 9.

Le tribunal arbitral est donc parvenu à la conclusion suivante :

Il y a lieu de faire remarquer que si un créancier exige l'exécution d'une obligation indivisible, il le fait juridiquement pour le compte de tous les créanciers bien qu'il n'ait pas besoin de l'autorisation de ses co-créanciers pour ce faire. Si le créancier a reçu le paiement, ses co-créanciers ont un droit de recours contre lui (article 302(2) du Code civil égyptien, cité précédemment). Mais ceci est une affaire interne entre les créanciers (c'est-à-dire les parties à la co-entreprise X) qui ne concerne pas le débiteur (c'est-à-dire le défendeur) 10.

Ainsi, dans notre exemple, si le droit égyptien était applicable, il serait jugé que A pourrait agir seul et contre D uniquement. Par ailleurs, une solution analogue serait applicable en droit français auquel le droit égyptien s'apparente étroitement en matière contractuelle. Cependant, si les dispositions du Contrat avaient été rédigées différemment ou si un droit proposant des solutions différentes s'appliquait au Contrat, la position du tribunal arbitral aurait pu être différente.

10. Ceci étant, toute décision qui sera prise suppose un examen au fond devant le tribunal arbitral. Il n'y a pas de difficulté particulière lorsqu'il s'agit du défendeur qui s'oppose au pouvoir du demandeur d'agir seul. Si nécessaire, les autres parties au contrat peuvent être appelées en tant que témoins. En conséquence, dans notre exemple, D s'opposerait à ce que A agisse seul et demanderait à B et C de témoigner devant le tribunal arbitral. Ils pourraient très bien refuser de le faire, mais il s'agirait alors d'un problème commun à d'autres types d'affaires et dont la solution dépendra du pouvoir de l'arbitre d'inviter un témoin récalcitrant à comparaître en vertu du droit arbitral applicable et de l'appui apporté à l'arbitre par le juge national.

La situation est tout à fait différente cependant si B et/ou C s'opposent au fait que A agisse seul, dans le but d'exprimer un autre point de vue de l'entrepreneur. Ils peuvent avoir de bonnes raisons de le faire, persuadés par exemple que la co-entreprise sous-traitante n'est pas responsable des difficultés rencontrées dans la réalisation des travaux mais incriminant au contraire A et préférant ne pas déclencher un conflit qui risque surtout de se solder par un échec. En particulier, s'ils étaient co-créditeurs et co-débiteurs d'une obligation indivisible en vertu du droit applicable, l'action engagée par A serait censée avoir été introduite pour leur compte et la sentence qui en résulterait leur serait opposable. [Page32:]

Selon une interprétation traditionnelle du règlement CCI, B et C ne peuvent intervenir dans l'arbitrage, n'étant ni demandeurs ni défendeurs. Bien que parties à la convention d'arbitrage, ils n'ont aucune qualité procédurale. C'est le privilège exclusif du demandeur de déterminer quelles sont les parties à l'arbitrage 11.

11. Ce privilège fondamental du demandeur dans l'arbitrage CCI a été clairement expliqué dans une sentence rendue en 1987 dans l'affaire n° 5625 12. Bien que cette sentence ait été rendue dans le cadre du règlement d'arbitrage de 1975, elle aurait pu l'être, mutatis mutandis, par l'application stricte du règlement actuel de 1998. Le tribunal arbitral s'est exprimé de la façon suivante :

Le règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI ne laisse aucun doute quant à la personne ou les personnes identifiée(s) comme demandeur(s) : il s'agit de la personne qui présente une demande arbitrage conformément à l'article 3. En l'espèce, la demande d'arbitrage a été introduite par le demandeur A et par lui seulement.

Le règlement ne laisse par ailleurs aucun doute sur la personne du/des défendeur(s) : il s'agit de la personne qui est identifiée comme tel dans la demande. En l'espèce, la demande d'arbitrage identifie le défendeur comme étant le défendeur X et lui seulement.

[...........]

Aussi bien le fait que l'entreprise B est signataire de la convention sur laquelle le demandeur A appuie sa demande et le fait qu'il aurait un intérêt dans l'issue de la procédure arbitrale n'ont aucune incidence sur la question de savoir si elle est ou devrait devenir partie à l'arbitrage. Il revient à la personne intéressée concernée de déterminer si elle souhaite être demandeur dans la procédure par le biais des mécanismes prescrits à cet effet, c'est-à-dire, en l'espèce, du mécanisme prévu à l'article 3 du règlement.

12. Si ce principe est appliqué strictement, il apporte une réponse à la plupart des questions soulevées au paragraphe 6 ci-dessus :

- A est autorisé à agir sans ses deux partenaires dans la co-entreprise B et C et à agir contre D uniquement ;

- B et C ne peuvent intervenir dans l'arbitrage et, a fortiori, ne peuvent demander l'intervention de E ;

- D peut déposer une demande reconventionnelle contre A seulement et non pas contre B et C ; il ne peut déposer une demande reconventionnelle contre E ;

- E ne peut intervenir dans l'arbitrage.

13. Dans ce contexte, il reste seulement à savoir si, après avoir engagé une procédure arbitrale contre D, A peut introduire une autre demande d'arbitrage contre le second sous-traitant E. Selon le principe en vertu duquel le demandeur jouit du privilège de déterminer quelles sont les parties à l'arbitrage, la réponse est forcément positive. La seule façon d'éviter deux arbitrages parallèles portant essentiellement sur l'exécution du même contrat consisterait à joindre les procédures. Cela présupposerait cependant l'accord de A, D et E au regard de l'article 4(6) du règlement d'arbitrage de la CCI ainsi libellé :

Lorsqu'une partie introduit une demande d'arbitrage relative à une relation juridique faisant déjà l'objet d'une procédure d'arbitrage entre les mêmes parties soumise au présent Règlement, la Cour peut, sur requête de l'une des parties, décider de joindre le ou les chefs de demande sur lesquels elle porte à la procédure déjà pendante, à condition que l'acte de mission n'ait pas été signé ou approuvé par la Cour. Une fois [Page33:] l'acte de mission signé ou approuvé par la Cour, la jonction ne peut être décidée que dans les conditions prévues à l'article 19.

La même règle s'appliquerait si toute autre partie au Contrat devait déposer une demande à l'encontre d'une autre partie puisque la nature des relations entre cette demande et la procédure d'arbitrage pendante entre A et D n'entre pas en ligne de compte.

Par conséquent, conformément au règlement d'arbitrage de la CCI, tel qu'il est appliqué actuellement, les parties à la même convention d'arbitrage peuvent être obligées d'intervenir dans des procédures d'arbitrage distinctes traitant de questions étroitement liées. A défaut d'accord particulier entre les parties, soit dans la clause compromissoire ou ultérieurement, le règlement d'arbitrage de la CCI ne permet ni l'intervention de nouvelles parties (qu'elle soit volontaire ou forcée) ni la jonction de procédures. Ceci augmentera probablement le coût et la durée du règlement des différends et risque fortement d'aboutir à des sentences arbitrales contradictoires.

14. Il n'y a guère de doute que cette situation regrettable découle au moins en partie de la structure même du règlement d'arbitrage de la CCI qui a été rédigé en supposant que les parties pouvaient être divisées en deux groupes : celui du demandeur et celui du défendeur, ce dernier pouvant inclure également un ou plusieurs auteurs de demandes reconventionnelles. Bien que, comme nous l'avons déjà fait observer, depuis 1998, le règlement (article 10) envisage la possibilité d'un arbitrage à pluralité de parties, « la plupart des dispositions du règlement, qu'il s'agisse de l'échange des documents, de la constitution du tribunal arbitral ou du paiement des frais, ont été rédigées sur la base de cette conception bipolaire de la procédure » 13. Il faut tout de même reconnaître que la quasi-totalité des lois et règlements relatifs à l'arbitrage partent de la même conception bipolaire. Il est donc nécessaire d'examiner si ces limites évidentes à l'utilisation de la clause compromissoire sont propres à l'arbitrage CCI ou sont profondément ancrées dans les caractéristiques fondamentales de l'arbitrage.

II. Les obstacles essentiels à l'intervention volontaire ou forcée

15. Dans un premier temps, nous pouvons faire observer que l'approche traditionnelle de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI est trop rigoureuse. Le principe selon lequel le demandeur jouit du privilège exclusif de déterminer quelles sont les parties à l'arbitrage aurait pu facilement être assoupli en assimilant une partie intervenant volontairement à un demandeur et une partie forcée d'intervenir, à un défendeur. Certes, en vertu du règlement d'arbitrage de la CCI d'avant 1998, une telle disposition aurait engendré « des problèmes insurmontables 14 » au niveau de la gestion de l'arbitrage. En effet, deux caractéristiques importantes du règlement s'y opposaient : premièrement, le droit de chacune des parties de désigner un arbitre, dans le cas d'un tribunal composé de trois membres, même dans l'arbitrage multipartite, ce qui a abouti aux difficultés rencontrées dans l'affaire Dutco 15 ; deuxièmement, l'irrecevabilité d'une nouvelle demande formulée après la signature de l'acte de mission et sans l'accord des parties, en vertu de l'article 16 du règlement de 1975 et de 1988, ainsi libellé :

Les parties peuvent formuler devant l'arbitre de nouvelles demandes, reconventionnelle ou non, à condition que ces demandes restent dans les limites fixées par l'acte de mission visé à l'article 13 ou qu'elles fassent l'objet d'un addendum [Page34:] à ce document qui sera signé par les parties et communiqué à la Cour [1975] / à la Cour internationale d'arbitrage [1988].

16. L'intervention de tiers, la formulation de demande reconventionnelles et, plus généralement, l'introduction de nouvelles parties dans les procédures en cours supposaient l'acceptation par la partie nouvelle des arbitres nommés par le demandeur et/ou le défendeur ou les deux, ce que l'on pouvait difficilement exiger d'elle. Ainsi, dès que le demandeur avait désigné un arbitre, c'est-à-dire au moment de déposer sa demande d'arbitrage, la jonction d'une nouvelle partie, en quelque qualité que ce fût, devenait impossible sauf si cette partie était disposée à abandonner son droit de désigner un arbitre ou désignait un arbitre conjointement avec le défendeur. Cependant, une telle solution aurait été extrêmement improbable, à moins que les parties n'aient eu des intérêts communs. A supposer que la nouvelle partie ait été prête à accepter un tribunal arbitral sans avoir participé à sa constitution, il résulte de l'article 16 du règlement que la demande d'intervention ou la demande reconventionnelle aurait dû être formulée au début de la procédure, avant la signature de l'acte de mission. Compte tenu de ces obstacles considérables à la jonction d'une nouvelle partie après le début de la procédure, il est compréhensible que la Cour internationale d'arbitrage de la CCI ait mis l'accent sur le privilège dont jouit le demandeur dans le choix des parties.

17. La situation a changé avec l'adoption du règlement d'arbitrage de la CCI de 1998. L'article 10(2) permet à la Cour internationale d'arbitrage de nommer tous les membres du tribunal arbitral dans les affaires impliquant une pluralité de parties, lorsqu'il est impossible de grouper les parties en deux camps et que les parties n'ont convenu d'aucune autre solution. L'article 19 du règlement d'arbitrage de 1998, qui a remplacé l'ancien article 16, est rédigé en ces termes :

Après la signature de l'acte de mission, ou son approbation par la Cour, les parties ne peuvent formuler de nouvelles demandes, reconventionnelles ou non, hors des limites de l'acte de mission, sauf autorisation du tribunal arbitral qui tiendra compte de la nature de ces nouvelles demandes principales ou reconventionnelles, de l'état d'avancement de la procédure et de toutes autres circonstances pertinentes.

L'acte de mission n'est donc plus un obstacle infranchissable. Dans ce nouveau contexte, on peut considérer sous un angle nouveau les problèmes liés à la jonction d'une partie après le début de la procédure. A cet égard, deux distinctions essentielles doivent être faites : il convient de savoir, d'une part, si la demande de jonction d'une partie est présentée avant ou après la constitution du tribunal arbitral et, d'autre part, si la demande est présentée après que les autres parties ont signé l'acte de mission.

Pour faciliter l'examen de cette question, il serait utile de reprendre l'exemple des deux co-entreprises A, B, C, et D, E dont les membres sont tous parties à un contrat de construction. Comme précédemment, le scénario fait intervenir A qui, agissant seul, dépose une demande d'arbitrage à l'encontre de D. Dans sa réponse, D appelle E en garantie.

18. Si l'on va au-delà d'une interprétation littérale du texte et assimile E à un défendeur - et il n'existe aucune raison essentielle de ne pas le faire - le tribunal arbitral peut être constitué conformément à l'article 10(2) du règlement d'arbitrage pour autant que les parties n'aient pas décidé autrement. En conséquence, A et D perdent la possibilité de désigner un arbitre si la Cour internationale d'arbitrage de la CCI décide de procéder à la nomination. Ce risque était toutefois prévisible lorsque les parties ont décidé de s'en remettre à l'arbitrage de la CCI : elles [Page35:] devaient savoir à ce moment que dans le cas d'un litige multipartite, il se pouvait que les trois membres du tribunal arbitral fussent nommés par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. Le fait que l'aspect multipartite de ce litige découle d'une décision procédurale du défendeur initial (D) et non pas du demandeur (A) est donc sans incidence à cet égard. Comme E, tous deux sont parties à la convention d'arbitrage et ont les mêmes droits.

19. Si D décide d'appeler E en garantie après la constitution du tribunal arbitral, E ne peut pas être obligé d'accepter un tribunal arbitral comprenant deux arbitres désignés par A et D. De ce fait, la demande de D doit être rejetée, à moins que E n'accepte le tribunal arbitral tel qu'il est constitué. Si E accepte bien de participer à l'arbitrage, il n'y a aucune raison d'admettre une quelconque objection de A à cette participation. A est partie à une convention d'arbitrage à laquelle E est également partie. Mutatis mutandis, il en serait de même si B et C décidaient d'intervenir dans l'arbitrage bien que n'ayant pas participé à la constitution du tribunal arbitral.

20. Le problème est quelque peu différent si D appelle E en garantie après la signature de l'acte de mission ou si B et/ou C souhaite(ent) intervenir dans l'arbitrage ou bien si A, D ou E demandent leur intervention. La difficulté précise, qui provient du fait que le tribunal arbitral a déjà été constitué, requiert des solutions analogues à celles qui ont été mentionnées au paragraphe 19. Cependant, étant donné que l'acte de mission a déjà été signé, le tribunal arbitral est confronté à une nouvelle demande. Cette qualification paraît correcte et a été adoptée par un tribunal ad hoc dans une sentence intérimaire du 27 octobre 1989 rendue dans le cadre du règlement d'arbitrage de la CNUDCI 16, Le demandeur souhaitant joindre une nouvelle partie comme défendeur, les arbitres se sont expliqués en ces termes :

Comme nous l'avons fait observer ci-dessus, le gouvernement du Ghana n'a pas été à l'origine désigné comme défendeur dans la demande introductive d'instance. Les demandeurs ont cherché à ajouter le gouvernement en apportant une modification à leurs commentaires additionnels soumis au tribunal le 15 juin 1989. L'avocat des défendeurs s'est opposé à cette modification au début de l'audience.

En vertu de l'article 20 du règlement de la CNUDCI, un demandeur peut modifier sa demande à tout moment, à moins que certains éléments comme un retard excessif ou un préjugé laissent à penser que ladite modification est inopportune ou que la demande modifiée dépasserait les limites de la clause compromissoire. Dans le cas présent, la modification a été faite à l'occasion du premier mémoire sur le fond soumis par les demandeurs après la demande introductive d'instance et confirmait de toutes façons la conclusion évidente.

21. Il est vrai que dans l'affaire ad hoc que nous venons de mentionner, la demande de jonction d'une nouvelle partie a été faite par une partie intervenant déjà dans l'arbitrage. Or, pour que l'analogie soit parfaite avec notre exemple, cette demande aurait dû être faite par A ou D. Cependant, puisque B, C et E sont parties à la convention d'arbitrage, une demande d'introduction d'une nouvelle partie par l'une d'entre elles pourrait très bien être qualifiée de nouvelle demande.

La différence majeure porterait sur la signature de l'acte de mission, non pas tant parce que l'arbitre aurait à décider si cette nouvelle demande est recevable au titre de l'article 19 du règlement de la CCI mais parce que, si elle est recevable, cela signifierait qu'une nouvelle partie n'ayant pas signé l'acte de mission serait jointe à la procédure. Dans la pratique, on peut résoudre ce problème. Une possibilité consiste à modifier l'acte de mission, sur la base de la décision de recevabilité prise par l'arbitre et, si l'une des parties refuse de signer la version ainsi modifiée, [Page36:] de la soumettre à la Cour internationale d'arbitrage de la CCI pour approbation, conformément à l'article 18(3).

22. L'exposé qui précède donne un aperçu des solutions permettant de résoudre le problème de la jonction d'une nouvelle partie dans le cadre du règlement d'arbitrage de la CCI. Il montre que le seul obstacle essentiel à la jonction d'une partie après le début de la procédure est celui de la constitution du tribunal arbitral. A cet égard, l'exemple de la CCI illustre la supériorité de l'arbitrage institutionnel sur l'arbitrage ad hoc car les institutions d'arbitrage dotées de dispositions appropriées comparables à l'article 10(2) du règlement d'arbitrage de la CCI 17 peuvent facilement constituer un tribunal arbitral lorsqu'il y a plus de deux parties. Cela n'est certes pas complètement impossible dans l'arbitrage ad hoc, mais ce sera au prix d'un travail plus long et difficile et en fonction du choix de l'autorité de nomination, de la loi applicable à l'arbitrage ainsi que de l'assistance offerte par les tribunaux nationaux du lieu de l'arbitrage.

Conclusion

L'arbitrage ne permettra jamais de résoudre des litiges impliquant plus de deux parties d'une manière comparable à celle des juridictions nationales. Il est impossible de placer l'arbitre sur un pied d'égalité avec le juge, précisément parce que l'une des caractéristiques principales de l'arbitrage, hormis son aspect consensuel (qu'il ne faudrait pas surestimer), est que les parties sont autorisées, directement ou indirectement, à choisir les arbitres. Cependant, les parties à des contrats multipartites dépourvues de dispositions particulières permettant l'intervention de tiers ne risquent pas inéluctablement d'être confrontées à des procédures parallèles et à des sentences contradictoires. De telles dispositions sont d'ailleurs difficiles à manier et d'une efficacité souvent douteuse. A cet égard, les institutions d'arbitrage peuvent fournir aux parties un service utile, à condition que leurs règles soient appliquées avec une certaine souplesse.

1
B. Hanotiau, « Problems Raised by Complex Arbitrations involving Multiple Contracts-Parties-Issues : An Anlaysis » (2001) 18 J. Int. Arb. 251

2
Cass. civ. 1re, 7 janvier 1992, Rev. arb. 1992.471, note P. Bellet ; voir aussi E.A. Schwartz, « Multi-Party Arbitration and the ICC : in the Wake of Dutco » (1993) 10 :3 J. Int. Arb. 5

3
Sur cette question, voir Aix-en-Provence, 9 octobre 1997, Rev. arb. 1998.383, note J.L. Delvolvé, jugement dans lequel le problème a été soulevé sans être résolu.

4
Paris, 19 décembre 1986, Rev. arb. 1987.359 ; voir aussi E. Gaillard, « L'affaire Sofidif ou les difficultés de l'arbitrage multipartite (à propos de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris le 19 décembre 1986) », Rev. arb. 1987.275.

5
B. Hanotiau, supra note 1, p. 256.

6
Voir A.J. Van den Berg, « The Netherlands » (rapport national ) (1987) XII Y.B. Comm. Arb. 3, pp. 2122 ; R. Shamoon et I.M. TenCate, « Absence of Consent Trumps Arbitral Economy : Consolidation of Arbitration under U.S. Law » (2001) 12 American Review of International Arbitration 335.

7
Voir S. Jarvin, Y. Derains et J.-J. Arnaldez, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1986-1990, ICC Publishing/Kluwer, 1994, p. 69.

8
Ibid., p. 76.

9
Ibid., p. 78.

10
Ibid., p. 79.

11
Voir S.R. Bond, « The Experience of the ICC International Court of Arbitration » dans ICC Institute of International Business Law and Practice, Multi-Party Arbitration : Views from International Arbitration Specialists, Paris, ICC Publishing, 1991, 37.

12
Voir S. Jarvin, Y. Derains et J.-J. Arnaldez, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1986-1990, ICC Publishing/Kluwer, 1997, 484, note S. Jarvin.

13
Y. Derains et E.A. Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, La Haye, Kluwer Law International, 1998, p. 73.

14
S.R. Bond, supra note 11, p. 42.

5
Voir § 3, ci-dessus.

16
(1994) XIX Y.B. Comm. Arb. 11, p. 17.

17
Voir par ex. article 8(1) du règlement LCIA (1998), article 6(5) du règlement AAA (1997), article 16(3) du règlement de l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm (1999), section 13 du règlement d'arbitrage de l'Institut allemand d'arbitrage (1998) et article 10 du règlement d'arbitrage du Centre international d'arbitrage de la Chambre fédérale économique d'Autriche (2000).